2008年総会プログラム

2008年9月27日（土）午後1時ー5時　判例研究会，28日（日）午前10時ー午後5時　シンポジウム

早稲田大学　早稲田キャンパス　8号館（法学部棟）　東京都新宿区西早稲田1-6-1

判例研究会

1:00 - 2:00 　Goldstein v. SEC, 451 F.3d 873 (D.C.Cir. 2006)　石田眞得（大阪府立大学）
　少人数顧客の場合に投資顧問の登録免除を定める1940年投資顧問法203条(b)(3)に関し、ヘッジファンドの投資顧問にあっては、「顧客」の数は運用するファンドの数ではなくファンド構成員たる投資家の数により計算することを義務づけたSEC規則が同法の目的に反するものとして無効であるとされた事例

2:10 - 3:10　United Haulers Ass'n, Inc. v. Oneida-Herkimer Solid Waste Management Authority, 127 S.Ct. 1786 (2007)　辻雄一郎（カリフォルニア環境法と政策センター）
　NY州Oneida及びHerkimerカウンティの条例によれば、廃棄物運輸業者カウンティ内のあらゆる廃棄物は、カウンティの所有する固形廃棄物処理施設（Oneida-Herkimer Solid Waste Management Authority）に運搬しなければならない。民間の運輸業者は、カウンティから許可を得て廃棄物を収集する。本条例に従わない場合、許可の取消、罰金、禁固の処罰が課せられる。廃棄物運輸業者は、両カウンティを相手取り本条例が連邦憲法の州際通商条項に違反することを理由に42U.S.C.1983をもとに連邦地裁に提訴した。地裁も第二巡回裁判所もカウンティを支持した。最高裁はサーシオレーライを認めた。

3:20 - 3:30　英米法教育現況調査中間報告　浅香吉幹（東京大学）

3:30 - 5:00　「アメリカ議会と裁判官規律」 土屋孝次（近畿大学）
　合衆国憲法上、唯一の裁判官規律制度は大掛かりで非効率的な弾劾である。そこで連邦議会は、1980年に下級審裁判官に対する苦情を処理する制度を司法部内に設け、罷免勧告を含む公式、非公式の懲戒手続を定めた。司法権の独立に配慮した1980年法手続は、年間800件に上る苦情を処理しており、国民に門戸を開いた裁判官規律制度として一定の評価を得ている。
　これに対して近時の議会は、下級審裁判所の一部で見られるリベラル積極主義を問題視し、従来の枠を超えた裁判批判、裁判官批判を繰り広げ、裁判官規律に関与する姿勢を見せ始めた。保守派の議員たちは、国民に直接責任を負わない裁判官の行動を監視する義務を自負する。特定裁判官の行動や裁判手続そのものを調査対象とし、また、任命承認手続において法的、政治的に微妙な問題に関して各裁判官の立場を明確にするよう迫っている。
　政治部門による干渉的な関与が司法権の独立を危険にさらし、結果的に裁判の質を低下させることは言うまでもない。司法権の独立は、裁判官の立場を超えて主張されており、伝統的な学説の支持も得ている。もっとも、両部門の全面的な衝突を受けて、司法権の独立と国民に対するアカンタビリティの関係について新たな枠組みを提示しようとする動きも見られる。本報告では、このような議論を踏まえて、裁判官規律をめぐる連邦議会と司法部の対立状況を検討し、今後の課題を論じる。

シンポジウム「平等を求めてーアファーマティブ・アクションの行方」
"Seeking Equality ﾐWhereabout of Affirmative Action"

　Brown判決から50年以上の歳月が流れたが、この間に、平等保護の法理は大きく変化した。特に、Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District �� 1 （2007）は、初等中等教育における自主的な人種統合プログラムを違憲とし、解釈の変化、また政治的・社会的背景の変化を痛感させた。
　平等保護の法理がどうあるべきか、また、平等とは何かをめぐる近時の論争は、特にアファーマティブ・アクションの是非をめぐって戦わされてきた。
　パネルは、平等保護の判例と政治的・社会的背景の中で、アファーマティブ・アクションに焦点をあて、公共工事、教育、雇用、選挙の諸分野での判例や議論を紹介し、また、最新の動向をめぐる議論を紹介する。
　結局は、議論は、平等保護の法理がどうあるべきか、また、平等とは何か、に立ち返ることになろう。または、より広く、人種平等のために、どのような解決がありうるのかを考えることになろう。

「平等保護の軌跡−BrownからParents Involvedまで」
　　　　 　松井茂記（University of British Columbia Faculty of Law）
　アメリカでは、南北戦争のあと、合衆国憲法が改正され、修正第14条は州による平等保護の否定を禁止した。それまで奴隷であった黒人に対する差別の禁止を念頭に置いたこの修正条項のもとで、合衆国最高裁判所は、いかなる不合理な差別をも禁止する平等保護理論を展開してきた。ただその中で、合衆国最高裁判所は、人種差別に対してはきわめて厳格な審査を行いつつ、それ以外の差別、とりわけ社会経済的領域における差別については、合理的な根拠があればよいとする極めて緩やかな審査を行ってきた。人種差別に対する極めて厳しい姿勢を明確にした判例としてとりわけ有名なのがBrown事件判決である。しかし、この硬直した二分論には批判も強く、1970年代以降、合衆国最高裁判所は、とりわけ性差別については中間的な審査を展開するようになる。そして、合衆国最高裁判所にとってとりわけ厄介な問題を提起したのは、黒人を有利に扱うアファーマティブアクションの問題であった。この問題は、Bakke事件ではじめて合衆国最高裁判所の判断を受けたが、結局アファーマティブアクションに対する審査基準は確定せず、その後も合衆国最高裁判所の姿勢は揺らいできた。そしてAdarand事件判決で、合衆国最高裁判所は人種によるアファーマティブアクションにも厳格審査が適用されることを確立させたが、二つのミシガン大学に関する事件で、学校におけるアファーマティブアクションが暫定的に支持される可能性を承認した。ただ、合衆国最高裁判所は、Parents Involved in Community Schools事件判決でも示しているように、その可能性をかなり狭く理解しているようである。はたして人種によるアファーマティブアクションに対しては、どのような姿勢で臨むのが妥当であろうか。本報告では、合衆国最高裁判所の判例の展開を踏まえ、アファーマティブアクションに対するあるべき対応について検討する。

「公共工事におけるアファーマティブ・アクションと平等保護の合憲性審査基準」
　　　　　吉田仁美（関東学院大学）
　本報告では、Fullilove v. Klutznick(1980), Richmond v. Croson(1989)、1995年のAdarand v. Pena(1995)の、公共工事分野でのアファーマティブ・アクション判例を紹介する。アファーマティブ・アクションの分野は、それ自体として議論が多いが、同時に、近時、平等保護の合憲性審査基準に関する動きが生じた分野でもある。Croson事件は、州が実施する人種に基づくアファーマティブ・アクションに、初めて厳格審査が適用された事案であり、Adarand事件は、修正５条と修正14条の理論的整備を行い、連邦のアファーマティブ・アクションを含め、全ての人種的区分の利用に厳格審査を適用することを宣言した事件でもある。これを反映した実体的な判決は、教育の分野で扱われるGrutter v. Bollinger(2003)、Parents Involved In Community Schools v. Seattle School District（2007）であるが、最高裁の保守化とあいまって、基準を厳格審査に統一した影響がみられるようになった。このような動向を受けて、Brown事件以来の平等保護法理の発展の方向を再検討する議論も出てきている。

「教育におけるdiversityとcritical mass」　　　　　紙谷雅子（学習院大学）
　教育と平等のコンテクストにおいて合衆国最高裁判所は、 Brown判決のように高等教育において採用された法理を初等教育(K-12)においても当然のことのように適用することもあるが、初等教育における「平等の実質化」に関しては、人種を意識した手法を採用し、裁判所は積極的に介入するCharlotte-Mecklenburg判決から、Dowell判決のように法律上の差別に由来しない場合には事実上の分離も容認する立場へと、変化している。Grutter判決のような高等教育において見られた「多様性」の実現のためのアファーマティヴ・アクションは初等教育においては用いられないとしても、「多様性」が実現されるべき重要な目的であることは否定されていない。初等教育において用いられている「人種を決め手とする学校指定」という手法を用いることがParents Involved判決以降、困難になるとすれば、達成されていない理念としての人種の統合にはどのような手法が残されているのか、現時点における高等教育に関する判決と初等教育に関する判決の潮流は、二つの融合しない流れのように見える。

「雇用におけるアファーマティヴ・アクション判例の再検討――許容される取組みと違法な取組みを分けるもの」　　　　　安部圭介（成蹊大学）
　経済のグローバル化に伴い、文化的、社会的に異質な国々との接触が増えるにつれ、アメリカの企業の間では、構成員の「多様性」を価値ととらえる見方――女性やマイノリティの存在が職場に多様な視点をもたらし、活力をもたらすとする見方――が広がりつつある。アファーマティヴ・アクションへの経済界の関心の高さは、大学における取組みの事案であったGrutter v. Bollingerに多数の企業がアミカスとして関与した事実からも窺われる。しかし、もし企業が女性やマイノリティに属する求職者や従業員を優先的に扱い、「顧客が女性やマイノリティを求めているので」という理由でこのような別扱いを正当化するとすれば、これは、「顧客が白人を求めているので」という理由でアフリカ系アメリカ人が排除された人種差別の時代の論理と何ら変わるところがない。
　雇用におけるアファーマティヴ・アクションの許容性について判断した合衆国最高裁判例は多くなく、しかも、古色蒼然たるそれらの判例には、現在、どれほどの意味があるのか疑わしい。本報告では、憲法と雇用差別禁止法の「相互浸透性（permeability）」――両者の間の垣根の低さ――という性質を指摘したエストランド（Cynthia L. Estlund）の見解を参考に、（1）Civil Rights Act第7編に照らして職場におけるアファーマティヴ・アクション（さらには、多様性推進のための取組み）の許容性を判断した下級審判例の動向、（2）近年の憲法判例が持つインプリケイション、の2点について分析する。マイノリティの求職者について一次選考を自動的に通過させるものとした制度やいわゆる「割当枠」が違法と判断される一方、マイノリティの姿を肯定的に印象づけるポスターの掲出が第7編に適合的とされ、ポスターの撤去を要求した従業員の主張がしりぞけられている現状からは、すべての個人を個人として尊重するアメリカ法の一貫した姿勢が見て取れる。この分野の今後につき、展望を示したい。

「選挙におけるアファーマティヴ・アクション」　　　　　東川浩二　(金沢大学)
　選挙の分野では、90年代にShaw v. Reno, 509 U.S. 630 (1993)という人種的ゲリマンダの事例が現れて、ようやくアファーマティヴ・アクションの問題が大きく取り上げられるようになった。選挙の分野でマイノリティを保護してきたのは投票権法(Voting Rights Act of 1965)であるが、Shaw以降の一連の訴訟では、投票権法の性格が、マイノリティに不利な選挙を禁じるという「消極的」なものから、マイノリティを優遇せよという「積極的」なものに変化したのではないかということが指摘されている。
　本報告では、投票権法の性格の変化を、投票権法２条の解釈をめぐるThornburg v. Gingles, 478 U.S. 30 (1986)と、さらに同判決の背後に見えかくれするBaker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)を契機とする一連の定数不均衡違憲判決群との関係から説明する。その上で、90年代に続出した一連の人種的ゲリマンダが合憲、あるいは違憲と判断される要因を検討し、教育や雇用の分野でのアファーマティヴ・アクションの事例との比較を試みる予定である。

"Voluntary Integration, Affirmative Action, and the Roberts Court"
　　　　　James E. Ryan (University of Virginia School of Law)
I. Parents Involved (2007)
A. The Opinions
1. The plurality opinion comes close to equating any attempt to achieve racial integration with racial balancing, which is always prohibited. The plurality thus comes close to outlawing the consideration of race in this context.
2. Justice Kennedy leaves room for school districts to consider race, but there is ambiguity in his opinion about just when race can be taken into account. Because the dissent would allow race to be considered when school districts try to achieve integration, there are five votes for allowing integration to be pursued by at least some methods that rely on race.
3. Dissents by Justice Stevens and Breyer note the cruel irony that the plurality would read Brown v. Board of Education to create obstacles toward the achievement of integrated schools.
B. Is Parents Involved An Affirmative Action Case?
1. On the one hand, it is not. Assignment to public school is not, or at least is rarely, merit based. Therefore, it is not as if a minority student is getting an unfair advantage because of race. In addition, no student has an inherent right to attend a particular public school, so it is not as if considering race interferes with some vested right.
2. On the other hand, the school policies did rely on race and some schools were more popular than others. In this sense, the programs were similar to affirmative action insofar as some students were denied an opportunity to attend the school of their choice because of their race. Moreover, what the Court says about the consideration of race matters for affirmative action cases.
C. The Impact of the Decision
1. The practical importance of the decision is slight. Very few schools and districts were relying on race to achieve integration when the decision was released. This won’t change much on the ground in the short run.
2. The symbolic importance is greater because this is the first time that the Court seems to disapprove of voluntarily using race to achieve integrated schools. This in turn could have a longer-term chilling effect on schools and districts that might want to achieve integrated student bodies in the future.
3. The doctrinal importance is unclear and leads into the final point.
II. Looking Ahead: Race and the Roberts Court
A. The decision points in two directions. The plurality seems to want to ban the use of race in any and all circumstances. This is why the opinion says that the way to stop discrimination on the basis of race is to stop discriminating on the basis of race. On the other hand, Justice Kennedy seems inclined not even to apply strict scrutiny to race-neutral measures that have a benign racial purpose. Taken literally, this would mean that race-neutral efforts to achieve affirmative action would not be subject to strict scrutiny, which would make such programs easier to defend.
B. Which direction the Court goes, toward the elimination of the use of race or the greater tolerance for the hidden use of race may depend on the next case or the next appointment.

"Does Integration Still Matter?"　　　　　James Forman Jr. (Georgetown University Law Center)
The United States has always been a country marked by high levels of racial segregation. Alongside this history have come consistent efforts to foster racial integration. Schools have been one of the spheres in which the battle for racial integration has been especially controversial. The Supreme Court's recent decision in the Parents Involved case is the latest in a long line of Court decisions addressing the interplay between constitutional equality mandates and racial integration. Although Parents Involved is of limited practical import, it carries great symbolism, coming at a time when Americans seem increasingly content to live in highly segregated communities and to send their children to equally segregated schools. Indeed, the predominant educational reform initiatives in the United States today--including school choice and the federal No Child Left Behind law--all take racial segregation for granted and do not attempt to foster race (or class) integration. This is ironic, given that these same initiatives are self-consciously rooted in the language of the American civil rights movement of the 1960s--a historic era that had racial integration as its centerpiece. Although it is easy to understand why so many Americans have given up on integration, the costs of doing so are higher than the nation has come to accept.